Los fundamentos de la acusacion a Urrutia

La causa donde se investiga la desaparición de Sofía Herrera ingresó a la Cámara de Apelaciones, luego de la presentación efectuada por el a...

La causa donde se investiga la desaparición de Sofía Herrera ingresó a la Cámara de Apelaciones, luego de la presentación efectuada por el abogado defensor Diego Jure del unico detenido Alberto Urrutia (73 años), quien está acusado, procesado y detenido por el delito de "Sustracción de menor".
Desde el Juzgado se informó que en la zona del camping John Goodall siguen las tareas periciales de parte de la Policía Provincial y Federal, en busca de alguna huella de sangre o de semen en la casilla donde vivía Urrutia, cuidador de ese predio.
El abogado defensor, Diego Jure presentó la apelación y lo mismo hizo el fiscal Guillermo Garone, quien fundamentó su postura acusatoria contra el detenido, la cual publicamos integramente, para conocer los detalles desconocidos aun por la mayoria de la gente, sobre el porque de la acusación a Urrutia.

FUNDAMENTOS DEL FISCAL GARONE PARA REALIZAR LA ACUSACION

"Guillermo Miguel Garone, fiscal de este Distrito Judicial, me presento ante V.S. en las actuaciones de referencia y en consecuencia manifiesto:

Que vengo por el presente a efectos de sostener el pronunciamiento (art. 420 “in fine” del C.P.P.P.) dictado por vuestro tribunal con fecha 31 de agosto de 2009, por medio del cual se resolviera disponer el procesamiento con prisión preventiva del encausado Alberto Faustino Urrutia, en orden al delito de sustracción de menores previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal en orden al cual se le recibiera declaración indagatoria, en calidad de autor.-

Corresponde destacar en un primer sobrevuelo expositivo, que el auto apelado se presenta, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como “una derivación razonada del derecho vigente”, pues no contiene en su estructura argumentos de naturaleza arbitraria, tendenciosa, o que intenten revelar situaciones de hecho que no se ponen de manifiesto a través de la mesurada lectura que de él puede hacerse.-

Debemos señalar en este contexto, que “…Todo pronunciamiento en tanto unidad lógico-jurídica debe autosustentarse y estar suficientemente fundamentado. Esto tiene por objetivo esencial evitar que la decisión importe el producto del arbitrio ilimitado de los jueces y configure una afirmación meramente dogmática, al margen de consideraciones racionales…” (CSJN. "M., D. E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado – Causa Nº 1174. Voto del Dr. Fayt. 07/12/2005. T.38, P.4343).-

El relato efectuado por el a quo en el auto de procesamiento y prisión preventiva apelado resulta ajustado a las constancias de la causa, por cuanto inicialmente se desarrolla en él un racconto de la actividad probatoria realizada en la investigación, enumerando vol d'oiseau las diferentes hipótesis investigativas que fueron surgiendo a lo largo de la misma.-

Pero esta enumeración no resulta antojadiza o infundada, sino que se comporta como un lógico transporte hacia los diferentes rumbos investigativos que tuvo la causa (sobre los que inmediatamente nos pronunciaremos) y, a la sazón, ha puesto en evidencia un avance progresivo producto de la corroboración de algunas hipótesis o partes de ellas y como contrapartida la eliminación de otros supuestos de hecho que, si bien en un inicio se presentaban como probables, luego el transcurso del tiempo y la efusiva actividad probatoria, se encargaron de alejarlo del campo de lo posible o probable.-

Recordemos aquí que desde el 28 de septiembre de 2008 hasta la fecha se ha puesto en marcha en la presente causa una de las investigaciones más significativas en el historial de la provincia, y la singularidad de este expediente –que quizá ha tenido un impacto social mucho más profundo de lo que cualquiera hubiese podido vaticinar- está dada, entre otras cuestiones, porque se trata del primer hecho de esta naturaleza que se ha dado en Tierra del Fuego, por la edad de la víctima, seguramente también por la exposición mediática de sus padres, y muchísimas otras cuestiones que resultaría tedioso aquí resumir.-

Pero lo cierto es que desde el primer día la investigación fue sustanciada teniendo en cuenta esta peculiaridad: recordemos que se inició la causa cuando aún no se sabía con certeza que Sofía Herrera había sido apropiada por un tercero, pues el menor Néstor Ramírez comentó dicha circunstancia a la Psicóloga Surt quien se encargó de hacerlo saber de inmediato al tribunal, recién 24 horas después de que Sofía había desaparecido.-

Luego de este cambio de paradigma, y hasta la fecha, no ha pasado un solo día en que la causa no generara un enorme caudal de trabajo, lo que incluso fue reconocido por el Superior Tribunal de Justicia dictando una acordada en su momento destinada a suspender los plazos del Juzgado de Instrucción de Primera Nominación del Distrito Judicial Norte donde tramita el expediente, plazos que luego fueron reanudados para continuar la sustanciación de los otros sumarios que se hallaban en trámite bajo el mismo Juzgado.-

Pero lo cierto es que, para quienes formamos parte de la investigación desde los primeros minutos, luego del inicio de la causa nada fue igual.-
Una indiferente información podría poner en evidencia la existencia de dieciséis cuerpos y veintitres incidentes, muchos de los cuales tienen más de dos cuerpos, lo que totaliza más de quince mil fojas.-

También podríamos hablar de medio centenar de allanamientos, de más de cincuenta mil llamados chequeados, de decenas de intervenciones telefónicas, de cinco detenciones, y podríamos seguir.-

Podríamos decir que, en palabras de una conocida ONG que no será aquí citada para preservar la moderación respectiva, la causa de Sofía Herrera “fue la segunda causa mejor instruida por la desaparición de una persona después de la de Jorge Julio López”.-

Y hablamos de una diferencia de recursos materiales y humanos entre ambos cuerpos investigativos, que da una pauta del esfuerzo puesto de manifiesto en esta causa.-

Claro que no hemos trabajado solos en la investigación: una de las decisiones más acertadas de quienes trabajamos en la instrucción, fue lo que podría llamarse como una “apertura del juego”, es decir, la convocatoria a distintas fuerzas para colaborar en el despliegue de todos los medios posibles para esclarecer lo acontecido con la menor.-

Al respecto, podemos recordar que se convocó a la Policía Federal Argentina (que desde un primer inicio de la causa desembarcó en nuestra provincia con una profunda y abnegada colaboración que se extiende hasta nuestros días) que envió personal de sus Divisiones Búsqueda de Personas, Delitos contra Menores y Secuestros Extorsivos; concurrió personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (constituido por un investigador de delitos complejos y analista de datos, el Capitán Bustamante; y el Psicólogo Licenciado Osorio); personal de la División Técnica Aplicada a la función Judicial (Capitán Diego Giménez y sus colabores Pablo Saicovski y Juan Rossi) quienes trabajaron con el sistema VAIC (Vínculo de análisis Informático de las Comunicaciones) directamente en sede de esta Fiscalía.-

También concurrieron efectivos de la Central de Inteligencia de Gendarmería Nacional, a los pocos días de iniciado el hecho y por otra parte, lo hizo personal de la Policía de Investigaciones (PDI) de la hermana República de Chile, concretamente de la BH (Brigada de Homicidios) a colaborar con la investigación, a brindar sus puntos de vista e incluso a poner a disposición los medios materiales y humanos que fuere menester.-

En ese marco, se inició también un expediente por “presunta desgracia” (similar a las averiguaciones de paradero en la Argentina) por ante la PDI de Punta Arenas, Región Magallanes, con intervención del Fiscal Eugenio Campos Lucero con quien tuve numerosas entrevistas personales y telefónicas acerca del devenir de la causa.-

Se dio incluso intervención a personal del Federal Bureáu of Investigation (FBI) de los Estados Unidos de América, quienes aceptaron el caso y cuentan actualmente con una copia digitalizada de gran parte de las actuaciones; también ha tomado intervención en las pesquisa la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) con personal de la cual nos entrevistamos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-

Más recientemente, intervinieron en la causa los Licenciados Chilo y Fortete de la División Policía Judicial de la Provincia de Córdoba –de amplísima trayectoria en Criminalística-, la Licenciada Herran y la Psiquiatra Berlinerblau del Cuerpo Médico Forense de la Nación, el dibujante Obdulio Suárez de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, y el cuerpo técnico conformado por los psicólogos Lic. Camargo, Surt y Rullan.-

Una última y especial consideración debemos hacer respecto de la Unidad Especial de Investigación que se creó para trabajar en esta causa, con personal de la División Narcocriminalidad y Delitos Complejos de Río Grande y a cargo desde pocos días después de iniciada la causa por el Comisario Santiago Cárdenas y con la colaboración del Subcomisario Daniel Moraga, junto con sus infatigables colaboradores Darío Pereyra, Gonzalo Rodríguez, Elio Cárdenas, Diego Alderete y numeroso personal cuyos nombres no transcribiré en homenaje a la brevedad pero que han colaborado de manera incansable y desinteresada, durante día y noche desde que el luctuoso hecho que dio origen a esta causa ocurrió.-

Esta enumeración no intenta otra cosa que poner de relieve los muchos y muy variados actores e investigadores que ha tenido esta pesquisa. Creemos que con su rápida mención, al menos puede tenerse una mínima idea de los recursos humanos y materiales que este sumario insumió, gracias en gran parte a las partidas que el Superior Tribunal de Justicia asignó para el particular.-

Pero además, regresando a la estructura lógico-jurídica del auto apelado, entendemos que la misma respeta las prescripciones de nuestro máximo Tribunal Provincial en cuanto a que “…la motivación de la sentencia del juez o tribunal de mérito corresponda o constituya una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias reales y comprobadas de la causa; la validez de las pruebas de que se sirve el juzgador; la omisión en la consideración de alguna prueba decisiva que hubiera sido legalmente incorporada a la causa y cuya apreciación conduzca a variar el sentido de la decisión final; que sus conclusiones respondan a las reglas del recto entendimiento humano; y que esa motivación resulte bien emitida con ajuste a las formas prescriptas…” (ver, por todos, lo dicho en “Rojas, Juan Pablo s/ Hurto de automotor” -expte. nº 532/02 SR del 05.02.2003, Libro IX, fº 22/33-).-

No resulta menor la cuestión relativa al modo en que se encuentra redactado el auto en crisis: su claridad expositiva es elocuente. Pocas veces hemos asistido a una redacción que con palabras tan simples ponga en evidencia una verdad de manera tan irrefutable.-

Los que nos movemos en las arenas del derecho hemos advertido en no pocas ocasiones que la lectura de varias piezas sumariales se comporta como tediosa o complicada; y en el caso del auto en cuestión, creo que el Dr. López ha sobrepasado triunfante esa barrera y ha podido explicar, en un número razonable de hojas y carillas, una copiosa investigación y sus derivaciones, para desembocar en el razonamiento que sostiene una hipótesis lógica que por el momento no puede ser controvertida: que Alberto Faustino Urrutia sustrajo a la menor Sofía Herrera.-

Hacia allí intentaremos ir

Sin perjuicio de lo que hemos expuesto inicialmente, consideramos que ciertas cuestiones, en virtud de su trascendencia, deberán ser analizadas por separado y de tal modo emprenderemos la exégesis subsiguiente.-

I. La materialidad de los hechos, la autoría y participación del encartado.
Ha quedado acreditado en autos, y la resolución en crisis se encarga de demostrarlo acabadamente, que el día 28 de septiembre de dos mil ocho, alrededor de las 11.30 horas, la menor Sofía Herrera fue sustraída por una persona en el interior del camping “John Goodall”, sito en la Ruta Nacional Nº 3 a unos 60 kms de Río Grande en dirección sur, en ocasión de que la niña fue perdida de vista por su padre, con quien había salido a caminar una vez llegada al lugar en el auto de éste junto con él y su madre.-

Luego de que Sofía Herrera, Fabián Herrera, Silvio Giménez y sus hijos Edgar y Shirley y su cuñado Néstor Ramírez fueran caminando hacia un camino central que existe en el camping, la madre de Sofía (María Elena Delgado) y Noemí (“Paloma”) Ramírez se quedaron charlando en el rodado de Fabián Herrera, marca Chevrolet “Meriva” dominio ELI-726; mientras que Fabián Herrera se adelantó al grupo por el sector derecho del citado camino central (conforme se lo mira desde la dirección Norte-Sur) Sofía quedó en el grupo de niños que iban con Silvio, a la altura del primer fogón que visitaron, a unos metros del camino reseñado hacia el sector de la ruta.-

Luego Silvio decidió apurar el paso para alcanzar a Herrera –quien se encontraba a una altura cercana al baño existente cerca del cruce- y con este cometido alzó a su hija Shirley, motivo por el cual Sofía perdió a su principal compañera de juegos (venían divirtiéndose con una pequeña pelota que lanzaban y recogían entre las dos) y se desorientó.-

Quedó parada en el punto señalado como “S9” en la reconstrucción de Silvio, quien no se dio vuelta más para verla, dirgiéndose el hombre hacia Herrera junto con el resto de los niños (Edgar y Néstor que iban jugando entre sí y Shirley que, como se dijo, iba en brazos de su padre).-

Luego, cuando regresaron de la corta excursión (aproximadamente 10 minutos después) lo hicieron todos menos Sofía (Herrera, Silvio, Néstor, Edgar y Shirley), por lo que inmediatamente, ante la pregunta de Herrera a su esposa (¿“La Sofi está con vos?”) y su respuesta (“No, si se fue con vos”) comenzaron todos a buscarla intensamente lo que nunca arrojó el resultado esperado.-

Claramente Fabián Herrera no sabía dónde estaba Sofía, porque sino no se explica el motivo por el cual le preguntó a su esposa por la niña cuando regresó de la caminata a la que la menor había ido con él.-

Y el que sí sabía donde estaba la niña –Silvio- luego dejó de verla porque tuvo que ocuparse de otros menesteres: llevar a Shirley en brazos, apurarse y alcanzar a Fabián.-

De modo que Sofía, entonces, queda ubicada (como si de una fotografía se tratara, y en este sentido ha sido de muchísima utilidad la imagen que proporcionó la reconstrucción realizada el 19 y 20 de agosto) en el punto “S9”, es decir, a setenta y tres metros de la casa del cuidador del camping, Alberto Faustino Urrutia.-

No tiene ninguna lógica –y ello es deducible sencillamente de la inteligencia del auto en crisis- que hubiese existido alguna otra persona en el camping además de Fabián, Elena, Silvio, Paloma, Néstor, Edgar, Shirley y Urrutia que pudiese haber sustraído a Sofía, pues todos son contestes en cuanto a que ningún individuo ajeno al grupo descripto se hallaba en el lugar, al que arribaron a las 11.15 horas siendo los primeros de ese día.-

Todos son coincidentes, en cambio, en que el primero que llegó al camping luego de que Sofía desapareció fue el Sr. Seia a bordo de un taxi marca VW Suran, y ello ocurrió cerca de las 12.20 horas, es decir, más de media hora luego de que la menor desapareció (sobre este tópico conciden incluso el mismo Seia y su esposa, Sra. Barcos).-

De hecho, si alguna persona hubiese ingresado al camping de forma regular (es decir, entrando por la puerta que tenía una cadena que solamente abría Urrutia) en ese caso hubiese sido visto por éste y sin embargo ello no ocurrió (recordemos sobre el punto que Urrutia dijo en reiteradas ocasiones que “se quedaba vigilando la entrada” -ver fs. 3192 y vta.-).-

Si la hipotética persona hubiera ingresado de modo irregular (es decir, por un lugar diferente de la entrada), quizá podría no haber sido visto por Urrutia, pero en ese caso su presencia indefectiblemente hubiera sido advertida por el resto de los adultos (e incluso alguno de los niños) que se encontraban caminando por el interior del camping, primero en la búsqueda de un lugar mejor donde acampar, y luego ya en la búsqueda concreta de Sofía.-

Aunque para sostener esta segunda probabilidad –descabellada de por sí- tendríamos que aceptar que el presunto sujeto ingresara al camping saltando el alambrado perimetral, fuera por los costados o por el fondo (lugares de difícil acceso) o por el frente, que también presenta dificultades para su ingreso puesto que, a lo largo de casi todo el frente del camping –con excepción de la entrada y de un pequeño sector al extremo sur- el resto está caracterizado por un barranco harto pronunciado, que en algunos lugares asciende hasta la altura de once metros.-

De ello se colige que Sofía entonces fue sustraída por Urrutia inmediatamente después de que Silvio la dejara de ver en el punto “S9”, pues a los pocos minutos (ocho) cuando todos regresaron hacia los autos, pasaron por un lugar muy cercano al punto “S9” y allí Sofía ya no estaba.

Luego se produjo el encuentro con las mujeres que estaban en el auto e inmediatamente de la búsqueda de Sofía en todo el camping. Todos se dispararon hacia diferentes direcciones (de ello dan cuenta los exhaustivos testimonios brindados por Ramírez, Delgado y Giménez y la reconstrucción Nro. 3 e incluso tal circunstancia ha sido expresamente descripta en el auto de procesamiento).

Sin embargo hasta que llegaron a Urrutia pasaron varios minutos.

El nombrado, como dijimos, era el único que se encontraba en el Camping aparte de los padres de Sofía, el matrimonio amigo y los niños, toda vez que conforme relataran los nombrados, ninguna otra persona se encontraba en el predio o sus adyacencias en los momentos concomitantes a la desaparición de la menor.

Sobre esta cuestión, nos remitimos a la salvedad hecha por el Doctor López en su resolución, en cuanto a los autos que dijo ver Herrera a la vera de la ruta cuando se acercó a ésta, y además respecto a que el mismo dijo haber visto al taxi Surán cuando regresaban de la lomada situada en el extremo sur y en realidad dicho auto llegó al camping más de media hora después.

Creo que estas manifestaciones de Herrera no son más que una confusión en el relato global que efectúa.

El Juez instructor acierta cuando dice que la única persona que pudo haber sustraído a Sofía es el imputado Alberto Faustino Urrutia, pues si hubiera existido un tercero ajeno al grupo ya referenciado o a él mismo, ninguna duda cabe de que Urrutia lo hubiera hecho saber al tribunal al declarar en indagatoria.-

El letrado de la parte querellante, Dr. Francisco Ibarra, fue especialmente cuidadoso en preguntar, a lo largo de las diversas testimoniales prestadas inmediatamente antes de las reconstrucciones del 19 y 20 de agosto ppdo., a Silvio, María Elena y Noemí sobre la posible existencia de terceras personas en el camping y todos ellos fueron contestes en señalar que no hubo otra persona que no fueran ellos, los niños, Fabián Herrera y Alberto Urrutia.-

De modo que, frente a este panorama, no existe otra posibilidad plausible con respecto al destino que tuvo Sofía Herrera, que la que se sostiene a lo largo de todo el auto apelado: la niña fue sustraída por el Sr. Urrutia.-

Y esta sustracción se produjo el día de los hechos con posterioridad a las 11.30 horas, luego de que parte del grupo se fue a recorrer el camping. Lo que ocurrió después de ella –el destino que Urrutia le dio a la menor, o la posible comisión por su parte de cualquier delito más gravoso- por el momento forma parte del terreno de las especulaciones, por cuanto no es posible emprender una hipótesis en relación con ello pues la actividad probatoria se encuentra en pleno desarrollo en este sentido.-
Una última consideración cabe referir en lo relativo a la virtualidad de esta nueva hipótesis investigativa, es decir, la que incluye a Urrutia como autor del hecho investigado.-

Ya se ha dicho en el auto en crisis –y suscribo- que la reciente determinación de esta nueva hipótesis no se debe a una morosa elucidación de alguna de las probanzas que ya existían al inicio de la pesquisa o a alguna mutación inesperada de ella, sino que, por el contrario, las pruebas han ido decantando en la situación de hecho actual y poniendo de relieve hace pocos días, con mayor énfasis que nunca, la posibilidad de que el hombre que sustrajo a la niña era Urrutia y no otro. Veamos por qué.-

El cuidador del camping ya había declarado como testigo desde las primeras horas de la investigación, pero en aquel entonces ninguna probanza lo sindicaba, siquiera cercanamente, como probable autor del hecho sino todo lo contrario: Urrutia siempre fue ubicado en tiempo y espacio a una importante distancia del lugar donde, según las primeras estimaciones, se había perdido Sofía.-

Es decir, Urrutia dijo haber estado siempre en su casilla cercana a la entrada (y es probable que ello haya ocurrido así) y la menor, a estar por los dichos de Néstor Ramírez y del propio padre de Sofía, había llegado casi hasta el otro extremo del caming, situado del lado Sur.-

Sin embargo, recientemente el Juzgado instructor decidió promover una nueva reconstrucción de los hechos en el lugar donde ellos ocurrieron, y allí recién se presentó con evidencia suficiente la posibilidad de que Sofía en realidad no hubiese llegado hasta ese sector del camping sino que en realidad fue dejada de ver muchísimos metros antes.-

Fabián Herrera la colocó varios metros por detrás de lo que había dicho en sus anteriores declaraciones, siempre sobre el camino principal (recordemos como único ejemplo que al inicio de la investigación dijo que la niña había estado con él hasta el momento previo a que descendiera el barranco situado en el extremo Sur del camping).-

Por ello, esta versión comenzó a adecuarse sensiblemente a lo que había dicho siempre Silvio Giménez: es decir, que Sofía había quedado sola sobre el camino principal a unos metros del primer fogón (punto “S9”).-

Pero a esta circunstancia también debemos sumar que los dichos del propio Néstor –quien había dado la versión inicial de que Sofía había sido llevada por un hombre que la llevó en un automóvil VW Gol gris, con un perro boxer adentro- resultaron fuertemente debilitados luego del análisis que las profesionales del Cuerpo Médico Forense de la Nación Lic. Herrán y Psiquiatra Infantil Berlinerblau realizaron sobre el mismo.-

Se concluyó en la opinión preliminar respectiva, que “…el menor Edgar posee un relato que presenta indicadores de credibilidad, impresionando como verosímil. En relación con el menor Néstor, refieren que han observado que su relato presenta incongruencias, contradicciones y puntos oscuros, sobre los cuales no pudo dar explicación cuando fue reinterrogado. En un análisis más exhaustivo, podrían llegar a conclusiones más certeras respecto de sus dichos e intentarán darle a tales apreciaciones el necesario fundamento científico. También han notado que entre ambos menores –Edgar y Néstor- se han registrado notorias contradicciones, en cuanto a los recorridos, tiempos, acciones y personas involucradas, sobre lo que luego se pronunciarán con más detalle en el informe respectivo…”.-

Es decir que, a juzgar por estas novedosas circunstancias (sumado a lo cual debemos señalar que el testimonio de Silvio Giménez presenta una solidez que no ha podido ser rebatida a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la causa), es lógico suponer que Alberto Urrutia haya sido la persona que sustrajo a Sofía, ya que la niña se encontraba en su radio de acción y no fue hallada por ninguno de los demás que la estaban buscando.-

Sofía, posicionada en el punto “S9”, y habiendo hipotéticamente efectuado una mirada en derredor suyo luego de que Silvio se “llevara” a su compañerita de juegos, como dijimos, quedó desorientada y se dirigió hacia el lugar en que –debió razonablemente haber presumido- se encontraba una persona que pudiera ayudarla: este lugar es nada más y nada menos que el “rancho” del imputado, pues el mismo era visible desde donde Sofía se encontraba, y precisamente en esa dirección había menor cantidad de árboles y arbustos. Sobre este tópico da una clara muestra el video de la reconstrucción.-

Lo único que pudo ver Sofía desde “S9” era dicha construcción precaria, pues los autos no se veían desde allí (esto también surge de la reconstrucción videofilmada) y tampoco es presumible pensar que hubiera podido tener contacto con el grupo del que rápidamente quedó separada.-

Otros datos que no son menores, resultan en primer lugar que Sofía –como señala el Juez López en el auto de procesamiento- es mucho más razonable que estuviese jugando con Shirley (como todos cuentan) y no con Néstor (como solitariamente sostiene este último) por la cercanía de edad y la paridad de sexos; del mismo modo que es más lógico que Edgar jugara con Néstor y no con Sofía o la hermanita de éste.-

Esto coadyuva aún más a desvirtuar lo dicho por Néstor en el sentido de que él había estado con Sofía cuando la sustrajo un desconocido.-

Y otra de las cuestiones que resulta fundamental es que al momento de la desaparición o, para decirlo de otro modo, en el último momento en que Sofía fue vista, se encontraba acompañada no de su padre –a quien podría haber llamado o gritado que la aguardara o algo similar- sino de Silvio Giménez, un adulto que, por más confianza que le inspirara, quizá pudo haber sido el real motivo por el cual Sofía no le gritó que la esperase y que había quedado rezagada.-
II. La calificación legal.

Alberto Urrutia fue procesado por el delito de sustracción de menores, previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal, en calidad de autor.-

La acción típica de la figura endilgada está constituida por “cualquier acto que tienda a remover al menor de la custodia de sus padres contra su voluntad expresa o presunta” (CSJN, competencia Nro. 92 XXVI, 10-5-94 “M. S: y otra s/ suposición de estado civil, falsificación de documento público y sustracción de menores” Fallos 317:492)

Según Donna (Derecho Penal Parte Especial Tomo II A, Pág. 217) “la esencia del delito está en la sustracción del menor, y no en las otras dos conductas que requieren como presupuesto, que se haya dado ésta. Para que el delito concurra, se requiere que el hecho se produzca mediante sustracción, que la persona sustraída sea un menor de diez años y que la sustracción se produzca del pode de las personas encargadas del cuidado del niño (padres, tutores o encargados) lo que lleva a decir a Núñez que se trata del robo de un niño”

Y continúa “la acción de sustraer implica apoderarse para sí o para un tercero de un menor o apartarlo o sacar al niño de la esfera de custodia a la que se encuentra sometido… Moreno nos dice que la retención de un menor supone que ‘el agente no ha substraído al menor, pero que habiendo llegado éste a su poder lo retiene en vez de entregarlo a las personas que lo tenían a su cuidado o de dejarlo para que vuelva a donde aquéllas estuvieren, siempre que fuese posible’ …”

La conducta en cuestión resulta de naturaleza dolosa, pues presupone el conocimiento y la voluntad de las realización del tipo objetivo, y en este caso, a juzgar por la totalidad de las constancia sobrantes en la causa y en especial por lo dicho por todas las personas que tomaron contacto con Urrutia el día de los hechos, como por lo expresado por el mismo imputado en su indagatoria, éste se encontraba orientado en tiempo y espacio, podía comprender las preguntas que se le efectuaron, actuó con naturalidad durante todos los pasajes de ese día, etc, razones éstas que nos llevan a sostener, con el grado de probabilidad propio de esta etapa, que el imputado actuó con dolo.

Su descargo ha sido coherente y generoso en detalles, toda vez que, sin admitir su participación en el hecho, brindó precisiones numerosas acerca de las personas que hablaron con él, sus conversaciones con la madre de Sofía, las autoridades que llegaron al lugar y muchas otras cuestiones.
Ello da una clara muestra de que el imputado, el día del hecho, sabía lo que hacía.

III. Los argumentos de la defensa.

a. Los argumentos de índole general.

En su escrito de apelación, el letrado defensor del imputado Urrutia primeramente señala las nulidades que luego se detallarán y de manera subsidiaria se aboca a rebatir los fundamentos de la resolución apelada. En este sentido, puntualiza inicialmente que no existen elementos de convicción suficientes para alterar el principio de inocencia en virtud de que no ha sido acreditada la acción típica por la cual se acusa a su defendido.-

Asimismo, refiere que los únicos elementos de convicción valorados en su contra son: el descargo efectuado por Urrutia, las conclusiones del informe psicológico y la totalidad de la causa. Afirma que no existe relación causal entre el informe psicológico y los hechos que se le imputan a Urrutia. Esta última apreciación la sustenta en el hecho de que no surge de aquél informe que Urrutia tenga tendencia a fabular, lo cual hubiera permitido dudar de sus afirmaciones.-

Dijo que el Juez realizó preguntas capciosas y sugestivas en cuanto a su condición sexual, su agrado hacia las mujeres, la suposiciones acerca de dónde escondería a la niña, donde entierra los pajaritos cuando mueren, etc.; las cuales le impidieron –según el defensor- que declarase libremente su defendido.-

Refirió después bajo el título “incongruencia entre los hechos y las conclusiones arribadas” que existía una contradicción respecto al modo en que fueran tratadas las declaraciones de Fabián Herrera y del menor Néstor por una parte y las de su defendido por la otra, ya que en el caso de Urrutia tenían como consecuencia la sospecha de la comisión de un delito, como no ocurrió a juicio del letrado respecto de los otros dos.

Se dijo que tampoco existe un análisis pormenorizado respecto de los supuestos ocho minutos en los que el imputado habría realizado la supuesta sustracción.

También se agravió por cuanto el Juez López utilizó la lógica y el sentido común para evaluar los tiempos de percepción de cada uno de los adultos (Silvio, Elena y Noemí) y del menor Néstor el día de los hechos.

Se refirió a la especulación del Doctor López respecto al recorrido que pudiera haber hecho la menor y no a las efectivas posibilidades que tuvo su pupilo ese perímetro tratándose de una persona de 74 años que camina con dificultad, y posee su vista disminuida.

Dijo que no pudo ubicarse a Urrutia fuera de la casilla del modo reseñado por el Juez.

Pone el abogado (a fs. 3536 segundo párrafo) en una balanza por un lado la ausencia de connivencia entre los adultos que acompañaban a Sofía y por otro lado pretende que el mismo razonamiento se aplique a su defendido.

Dijo que los perros de la policía no rastrearon nunca olor de Sofía en las inmediaciones de la casilla del imputado; y se agravió también por la falta de aparición de rastros hasta el momento que incriminen a su defendido.

Finaliza diciendo que, de haber sustraído Urrutia a la menor su cuerpo debiera estar en su casilla lo cual no ocurrió, de modo que el elemento objetivo del tipo no se halla probado puesto que no se ha comprobado un contacto entre Urrutia y Sofía ni tampoco la sustracción, ocultamiento o retención prevista en el artículo 146 del CP.

Comenzaremos diciendo, en lo atinente a este acápite, que contrariamente a lo sostenido por el Dr. Jure, la prueba reunida en autos hasta el momento resulta suficiente para acreditar tanto la existencia del hecho cuanto la autoría que por él le cabe a Urrutia, sobre lo que ya hemos dado acabada cuenta; y en el auto atacado el aquo ha valorado dichos elementos de manera suficiente y lógica, tanto jurídica como tácticamente.

Coincidimos con el abogado en cuanto a que los elementos de convicción valorados en el auto son la indagatoria, las conclusiones del informe psicológico y la totalidad de la causa.

Ello es dicho por el propio Juez en su auto, a lo que agregamos que yerra el abogado al entender que esas pruebas no son suficientes para derribar el estado de inocencia del que goza su defendido pues, consideramos que tal marco probatorio generó una probabilidad cierta y fundada de que el hecho imputado a Urrutia ha existido y efectivamente fue cometido por él.-

Cada una de las piezas sumariales del rompecabezas que conformó esta investigación ha ido tomando diferentes dimensiones. Recordemos que en un primer momento ni siquiera se hablaba de un delito. En el transcurso de las horas, esta situación se fue modificando, y así fue sucediendo a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la pesquisa; dándose lugar permanentemente a diferentes hipótesis que, como fuera dicho, se descartaron o confirmaron según la prueba existente.-

Luego de haber recorrido distintos lugares, provincias, viviendas y personas, llegamos –gracias a la última reconstrucción, entre otros elementos de esencial importancia- a confirmar que la única persona que pudo haber sustraído a Sofía es el aquí imputado. Él tenía un marco de discrecionalidad y un conocimiento de la zona del que carecía el resto de los acompañantes de la niña.-

Tuvo el tiempo suficiente para sustraer un pequeño cuerpo como el de Sofía dada no sólo la contextura física de la misma como así también su madurez intelectual. Esta hipótesis no se conforma únicamente por una suposición, sino que se ampara también en los informes psicológicos practicados sobre el encartado, los que dan cuenta que el nombrado posee desajustes en su personalidad, ausencia de remordimiento y empleo de conductas de manipulación, los cuales son compatibles con una personalidad de rasgos psicopáticos.-

Por lo tanto, se torna cierta la posibilidad de que hubiera cometido el hecho imputado.-

De modo que, efectivamente existe un nexo causal entre las conclusiones de los psicólogos y la probabilidad apuntada, aunque lógicamente este nexo no tiene vinculación con los hechos materialmente expuestos sino con la operación intelectual que se realiza con el fin de adecuar una prueba a la confirmación de la hipótesis investigativa.-

La equiparación que pretende el abogado entre la ausencia de connivencia entre los campantes y la no sustracción de la menor por parte de Urrutia no encuentra asidero en los elementos antes detallados y por sí solo no constituye un razonamiento lógico que nos obligue a contrarrestarlo, sin perjuicio de lo cual diremos que la referida falta de connivencia se sustenta en un caudal probatorio cuyo análisis efectuó el magistrado de manera absolutamente eficaz.-

Por lo tanto, una vez que se llegó definitivamente a descartar esa connivencia, comenzaron a buscarse otras hipótesis en la investigación y entre ellas, la que goza de no refutación, confirmación y mayor confirmación que otras (posible connivencia entre los nombrados) es precisamente la que designa a Urrutia como único autor del hecho.-

Entendemos, al igual que el juez, que la hipótesis, perjudicial para el imputado, tiene una probabilidad preponderante (como ya sostuvimos) respecto de las demás.-
Con relación a los canes, debe señalarse que su aporte ha generado en la investigación probabilidades de variada índole, de modo que a esta altura no cabe otra solución que dejarlos de tener en cuenta.-

Recordemos que un primer perro llegó al lugar y señaló un camino que incluyó las cercanías de la casa del cuidador; sin embargo, otros animales luego señalaron el camino que Néstor había referido; algunos días después en la vecina Ciudad de Ushuaia también marcaron domicilios con posibles rastros de Sofía en los que nada se encontró y en último término recordamos que en el seguimiento de la pista denominada “Stuardo”, un perro marcó en zona rural un posible rastro de la menor tampoco se corroboró. Sobre el particular, el instructor dijo que “quizá se había volado el rastro”. (ver para todas las precisiones el incidente de Rastrillaje que se encuentra reservado en Secretaría).-

Si bien Urrutia se fue del camping el día 29 para declarar en el juzgado como señala el defensor, ello no impide, en modo alguno, que durante los ocho minutos aludidos o luego por el resto de la tarde hasta que arribó personal policial, hubiese podido deshacerse de las evidencias que lo comprometieran.-

En cuanto a que el cuerpo debería haber sido encontrado en su casilla, en primer lugar debemos decir que ello no resulta necesario para la configuración del ilícito toda vez que, como se ha dicho, la mera sustracción configura el tipo. En efecto, el juez ha sido por demás elocuente en la resolución de marras en cuanto a afirmar que aún se desconoce cuál fue el destino de Sofía Herrera luego de haber sido sustraída por Urrutia.-

En consecuencia, los argumentos del defensor no logran en modo alguno conmover el plexo probatorio reunido hasta el presente y, que, por el contrario, justifica el dictado de un auto de la naturaleza del apelado.-

b. Las nulidades deducidas.

1. Advierte la defensa que en el acto de la indagatoria de Urrutia no se habrían observado las reglas del debido proceso, por cuanto el Juez, al momento de hacerle saber las pruebas que obraban en contra del imputado, consignó que se trataba de la totalidad de la Causa Nº I-13.139, caratulada "U.P.M.y F. s/investigación s/ilícito cometido en perjuicio de la menor Sofía Herrera", y sus quince cuerpos y veintitrés incidentes; lo que, a juicio del defensor, lo colocó en estado de indefensión.-

2. Por otro lado, señaló el Dr. Jure que no se había relevado del juramento de decir verdad a Urrutia en el momento de prestar declaración indagatoria, lo que según su visión resultaba violatorio de los arts. 18 de la CN y 35 de la Const. de la Prov. de Tierra del Fuego.-

3. En último término, refirió se violó lo estatuido en el art. 268 del CPPP al permitir la presencia en dicho acto, del abogado patrocinante de la parte querellante.-

Diremos inicialmente que la mera enunciación de los vicios apuntados por la defensa carece por completo de un mínimo desarrollo que pueda coadyuvar claramente a descifrar cómo tales irregularidades afectaron –si es que lo hicieron- su derecho de defensa al punto de merecer la sanción de nulidad por la que brega esa parte.-

De modo que, ante el desconocimiento de tales argumentos, no tenemos otra alternativa que procurar interpretar o deducir los eventuales motivos que configuran, a entender del Dr. Jure, perjuicio para su asistido.-

Asimismo, continuaremos refiriendo como argumento general -por cuanto consideramos que él comparte un lugar común de los tres puntos de los que se agravia el letrado defensor- que éste ha tenido sobradas posibilidades junto a su pupilo de ejercer una efectiva y plena defensa técnica, pues tal como surge del acta de fs. 3191 y ss. se ha puesto a su disposición la totalidad de las actuaciones que hasta hoy suman alrededor de quince mil fojas.-

Se le dio al Dr. Jure el tiempo necesario para que delineara los parámetros de su estrategia y tuvo también la posibilidad de acceder a las actuaciones previo a la indagatoria con este cometido.-

Estas dos cuestiones (el efectivo acceso a la causa antes y durante el acto de la indagatoria, de lo que además se dejó constancia) son la consecuencia de lo que el Juez dispuso sobre el particular y la actuación del tribunal en este sentido pone en evidencia la efectiva facilitación de los medios al defensor para que ejerciera convenientemente su ministerio.-

Todo lo que supere este límite –es decir, lo que el letrado defensor finalmente decida realizar, conforme a su teoría del caso y dependiendo de las herramientas de acción con que cuente- será competencia de la defensa y por ende ajeno al marco de discrecionalidad del Juez e incluso del Ministerio Público Fiscal.-

En este sentido, “…el aseguramiento de la efectividad de la defensa exige de parte del tribunal una actitud comprometida que avance sobre los obstáculos que afectan a la plenitud de la debida asistencia técnica; la actuación del tribunal en este sentido no debe ser percibida como atentatoria de su imparcialidad, sino como una reafirmación de ella, pues de no verificarse implicaría una complicidad con un desequilibrio del proceso favorable a la acusación. Ello sólo significa que el tribunal debe velar por que se asegure la defensa efectiva, no por asegurarla por sí, supliendo al órgano de la defensa…” (Fleming, Abel. López Viñals, Pablo. “Garantías del imputado”, p. 306, Rubinzal Culzoni editores).-

En otro orden, y abocándonos directamente a cada uno de los aspectos señalados en el escrito, debemos señalar nuestro disentimiento con lo manifestado por el abogado, toda vez que si bien es cierto que no se le detalló foja por foja cada uno de los elementos probatorios acumulados en esta causa, no menos cierto es que se le efectuó una referencia genérica a la prueba que obraba en su contra y se puso la misma a su disposición y la de su asistente técnico para las consultas que estimasen pertinentes. De allí que pretender una enunciación puntualizada de la prueba como ahora parece buscar el defensor, no sólo contraría toda lógica por cuanto carece de relevancia a los fines de garantizar de un mejor modo el ejercicio de su derecho de defensa, sino que además hubiese generado (de realizarse en el acto, como insólitamente pide el Dr. Jure) una ostensible pérdida de tiempo material por la extensión y magnitud de las actuaciones.-

Pérdida de tiempo que, como ya dijimos, no hubiera aportado nada en concreto para el letrado o para el mismo Urrutia.-

Pero además, no se explica cómo si el defensor no podía efectivamente ejercer el derecho que le asistía porque consideraba que la enunciación general de la prueba se lo impedía (como ahora sostiene de modo sorpresivo en su escrito de apelación) no hizo manifestación alguna al respecto durante todo el desarrollo de la audiencia.-
Esta duda admite una sola respuesta: el imputado conocía perfectamente el hecho que se le estaba atribuyendo. Esa comunicación (acorde con lo preceptuado con el art. 14, inciso tercero, letra “a” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el art. 7, inciso cuarto de la Convención Americana de Derechos Humanos) fue concreta, expresa, circunstanciada e integral y por sobre todas las cosas, previa a la declaración de Urrutia. “…Ninguno de estos requisitos puede ser soslayado; ello así, en virtud de que si el propósito de la noticia sobre la imputación es que el ciudadano involucrado conteste a ella dando las explicaciones correspondientes, esto puede verse dificultado e incluso imposibilitado si la información es incompleta, imprecisa, capciosa, implícita o no previa a la declaración. Es preciso poner énfasis en que deben reunirse todos estos requisitos en la formulación del informe…” (Jauchen, Eduardo M. “Derechos del imputado”, p. 365, Rubinzal Culzoni editores).-

Es decir, que el defensor debió –al menos- dejar sentada su postura contraria a dicha forma de enunciación de la prueba (o a la presencia del letrado de la querella, o a la falta de relevamiento del juramento de su pupilo, etc.) y conste que no pretendemos que hubiese allí fundamentado sus agravios sino simplemente que lo hubiese hecho saber al tribunal y a las partes para que, cuanto menos, se intentara corregir el rumbo de la audiencia para encaminarlo hacia el (para él perdido) respeto a las garantías constitucionales de su pupilo. Nada de esto hizo.-

Tal inactividad generó en todos los que allí estábamos, una presunción de que ninguna cuestión medular de trascendencia para la defensa estaba ocurriendo, pues el laissez faire, laissez passer protagonizado por el Dr. Jure en aquél acto tan trascendental, coadyuvó a la convicción de que Urrutia, como veremos más adelante, estaba defendiéndose de manera regular; lo que sobre todo es corroborado por el efectivo y completo descargo que fuera brindado por el imputado, quien se refirió en concreto a cada uno de los puntos que conformaban la imputación.-

Entiéndase bien, no queremos significar con ello que la posible comisión de una ilegalidad en un acto procesal semejante pudiera ser “salvado o cubierto” por la presencia del defensor (como una posible tortura al imputado o cualquier situación similar) pero lo que no podemos dejar pasar es la actitud absolutamente pasiva del Dr. Jure durante un acto que, luego de desarrollado, pareció tener para él una serie de irregularidades que no hacían otra cosa que tornarlo nulo.-

Recordemos además, sobre este punto, que es el mismo Dr. Jure el que ahora presenta la serie de nulidades sobre las que nos venimos pronunciando y no es un tercer letrado, de modo que él mismo es quien antes se llamó a silencio y ahora sorpresivamente invoca una serie de cuestiones que en su oportunidad dejó de señalar vaya a saber por qué.-

Sobre este punto volveremos más adelante.-

Pero además, debe señalarse que efectivamente se le ha hecho saber a su defendido con total precisión los hechos que se le atribuían. Esta intimación fue lo suficientemente amplia por cuanto le permitió comprender en toda su extensión el hecho por el cual se lo estaba indagando, y una acabada prueba de ello es el propio descargo que brindó Urrutia en tal sentido, luego de conocer el sustrato fáctico de la imputación que se le hiciera conocer.-

Una característica fundamental de lo que venimos diciendo, es el hecho de que el encausado ensayó una defensa perfectamente adecuada a la conducta que se le enrostró y no vinculada con otra situación ajena a la causa, como así tampoco se apartó en momento alguno de las circunstancias de tiempo, modo y lugar vinculados con el hecho investigado y sus circunstancias concomitantes.-

Debemos destacar en tal sentido que, conforme a la estructura de este acto, uno de los elementos principales “…depende de la voluntad del imputado, vale decir de su disposición o negativa a declarar, y consiste en la expresión libre o provocada que éste hace sobre el hecho objeto del proceso. Es a la vez un elemento objetivo y subjetivo, por cuanto las expresiones del imputado pueden referirse al hecho en sí y a su vinculación con él, sea para aceptarlos o negarlos…” (Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV, p. 504, Rubinzal Culzoni editores).-

En cuanto al agravio constituido por la presencia del letrado patrocinante de la querella en la audiencia indagatoria, debemos decir que ello tampoco importa –ni el presentante explica los motivos- violación alguna a garantías de naturaleza constitucional.

Ello así, por cuanto la efectiva participación del representante de la víctima debe ser garantizada en todas las etapas del proceso, incluida la instrucción y así ha dicho la CSJN en el conocido fallo “Santillán, Francisco”, al referir “…11) Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos:268:266, considerando 2°)….” (el destacado nos pertenece).-

Dicha garantía incluye, necesariamente, la posibilidad de controlar tanto el desarrollo de la prueba como la materialización de todos los actos de la instrucción dentro de los cuales se halla, lógicamente, la indagatoria del encausado.-

Claro que tal participación debe ser limitada en primer término a que no haya oposición de la defensa (lo que en este caso no ha existido en tiempo oportuno) y en segundo lugar, en cuanto a la naturaleza y el alcance propios de dicha participación, pues al tratarse de un acto esencialmente defensivo, le está vedado a esa parte (la querella) formular un interrogatorio tendiente a comprobar los extremos que dicha parte sostiene en el pleito, porque ello pondría en riesgo el equilibrio propio de la audiencia.-

Por otra parte, debemos hacer alusión a lo que prescribe el propio ordenamiento ritual sobre el particular. Reza el art. 268 del CPPP en su parte pertinente: “…A la declaración del imputado sólo podrán asistir su defensor y el Ministerio Público Fiscal-. El imputado será informado de este derecho antes de comenzar con su declaración…”.

Sin embargo, advertimos de inicio que esta concurrencia no está prescripta, por disposición en contrario, bajo pena de nulidad (como sí se ha dejado sentado en el artículo siguiente), ni tampoco se ha excluido de manera expresa al representante del querellante particular.-

Una interpretación literal de la norma generaría, empero, la presunción de que el querellante -o su letrado- están fuera de las personas que pueden asistir a la indagatoria (ello se deduce de la inclusión de la palabra “sólo” en el texto, referida al fiscal y al defensor).-

Para desentrañar este intríngulis –es decir, si querellante o su letrado pueden o no estar presentes en la indagatoria- debemos ahondar en algunas otras cuestiones que, por resultar de naturaleza periférica, no le restan importancia a la cuestión. Veamos: nuestro código ritual fue sancionado el 19 de Agosto de 1994, promulgado el 5 de septiembre de 1994 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 9 de septiembre del mismo año.-

Por su parte, la Constitución Nacional (texto según reforma de 1994) fue puesta en vigencia mediante la ley 24.430 del 15 de diciembre de 1994, promulgada el 3 de enero de 1995 y publicada en el Boletín Oficial el 10 de enero del mismo año.-
Del simple correlato de las fechas antedichas, surge que el catálogo de garantías incluidas en los pactos y tratados internacionales incorporados a la CN a partir de la citada reforma de 1994 no se hallaban vigentes –al menos con jerarquía constitucional- a la fecha de entrada en vigencia de nuestro código procesal penal.-
Es por ello que alguno de los artículos de este último pueden entrar en colisión con normas constitucionales o convencionales (como el caso del art. 362 -última parte- del CPPP sobre lo que recientemente se pronunciara la CSJN) o simplemente, desconocerlas o dejarlas sin tratamiento.-

Creemos que el caso que nos ocupa se encuentra dentro de estos ejemplos, puesto que si bien el referido art. 268 no incluye la presencia del letrado de la parte querellante en el acto de la indagatoria (como sostiene el abogado Jure), el código prescribe tal circunstancia desoyendo las prescripciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y demás tratados de igual jerarquía y similar sustrato.-

Sobre esta cuestión, arrojan luz Susana Albanese y demás compiladores al decir “… Cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como La Convención Americana sobre Derechos Humanos…sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del poder judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad sino también de “convencionalidad” ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana…”. (“El control de convencionalidad” Susana Albanese -Coordinadora- p. 197, Ed. Ediar).-

Interpretar la norma citada –art. 268 del CPP- en el sentido de que de ella se desprende la prohibición al representante de la parte querellante colisiona con las obligaciones que el Estado Argentino se ha impuesto al suscribir la Convención Americana de Derechos Humanos, pues conforme a su artículo 1.1 (en consonancia con el 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) “los Estados partes deben garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental, y en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos…” (caso CorteIDH. “Velázquez Rodríguez vs. Honduras” sentencia sobre el fondo del 29/07/1988. Serie C Nro. 4, párrafo 166).-

Ha dicho también la CSJN en el referido fallo “Santillán” sobre la cuestión: “…14) Que es principio aceptado que jamás la inconsecuencia o falta de previsión pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debió, frente a los diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub examine, interpretar las normas del Código Procesal Penal de la Nación de modo que armonizasen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución, evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 297:142; 300:1080; 301:460; 310:192, entre otros)…”.-

Otro de los argumentos del defensor radica en que, según su visión, se habrían violado garantías constitucionales debido a que no se relevó del juramento de decir verdad al imputado Urrutia cuando se le recibió declaración indagatoria.-

Para justificar esta afirmación, citó el abogado a fs. 3533 (punto 2, que viene luego del punto 3) jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal que sostenía su postura.-

Este Ministerio Público conocía efectivamente ese antecedente y, al momento de la lectura del escrito del Dr. Jure, recordamos que existían serias discordancias con otros precedentes también jurisprudenciales, por lo que debimos remitirnos a la obra pertinente en donde aquellos se desarrollaron, para corroborar o descartar lo que el abogado defensor expuso como una verdad irrefutable.-

En efecto, al recurrir a la obra (“Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia.” Plazas, Florencia. Hazan, Luciano, editores del Puerto, p. 229) confirmamos que tal precedente emanaba de la propia pluma de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (autos “Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación” de fecha 27/06/2002) y que precisamente fue reeditado a continuación del fallo “Correa Laguilhon, Aldo” (de la Cámara de Casación) en el que el Dr. Jure halla el basamento principal a su pretensión nulificatoria.-

Dicen los autores citados sobre el fallo del máximo tribunal del país, respecto de cuya cita textual solicitamos anticipada dispensa: “…La Corte Suprema de Justicia de la Nación también se ha pronunciado sobre el tema, aunque en términos discordantes (al menos parcialmente) que los del fallo citado de la CNCP. Debe aclararse, en todo caso, que el fallo se vincula con un caso que tramitó siguiendo las reglas del anterior Código de Procedimientos en Materia Penal, aunque lo resuelto sobre el fondo del asunto es plenamente aplicable a la actual legislación. En esa causa la Cámara de Apelaciones había anulado la sentencia en función de una violación a la garantía contra la autoincriminación consistente, precisamente, en que al recibírsele declaración al imputado no se lo había relevado expresamente del juramento prestado con anterioridad (cando declaró como testigo al ratificar la denuncia que había dado origen a esas actuaciones), aunque se habrían cumplido con las restantes formalidades previstas. En este caso la Corte sostuvo “es evidente que la eventual afectación de las garantías protegidas por la Constitución Nacional, sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiera confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a los hechos inconstitucionalmente admitidos (conf. “Miranda v. Arizona, 384 US 463, 1966). Así, la CSJN entendió que en ese caso, el imputado, pese a no haber sido expresamente relevado del juramento, había tenido cabal conocimiento del carácter de su declaración y que no había existido ningún tipo de coacción, con lo cual la nulidad debía descartarse. Agregó en ese fallo: ‘no debe confundirse el respeto a los recaudos que tienden a asegurar la protección del ejercicio de una garantía constitucional con la incolumidad de la garantía misma, pues suponer que una hipotética omisión formal -que en el caso no ha afectado la libre determinación del imputado a declarar- pudiera causar la nulidad del acto, implicaría convertir a los medios tendientes a proteger el ejercicio de aquella garantía en una garantía en sí misma, con olvido del carácter meramente instrumental que tales medios revisten…”. (lo destacado nos pertenece).-

Lo explícito de las palabras transcriptas precedentemente no sólo nos eximen de mayores consideraciones sino que también nos dejan casi sin aliento.-

Pareciera dicho fallo haber sido escrito como una contraargumentación pormenorizada de lo sostenido en “Correa Laguilhon” (citado por el abogado Jure), con dos contrastes sustanciales: en primer término, que el fallo fue anterior -la corte lo dictó en 2002, mientras la CNCP dictó el suyo propio al año siguiente- y en segundo lugar, lo que resulta evidente, que la jerarquía del órgano del que emana supera a la de la Cámara de Casación.-

Por otro lado, cabe consignar que en la declaración indagatoria de marras, además de señalarse concretamente que se le iba a recibir a Urrutia una declaración indagatoria si a ello no se oponía y que contaba con el derecho de abstenerse de declarar sin que ello generase alguna presunción en su contra y que además podía mantener una entrevista previa con su abogado defensor, se puso en conocimiento (del modo que antes se refiriera pormenorizadamente) la prueba existente en su contra “…con la salvedad de las declaraciones testimoniales prestadas con anterioridad por el imputado en estas actuaciones…” (ver fs. 3191 vta., lo resaltado nos pertenece).-

Y en tal inteligencia, no se comprende el motivo por el cual no se tendrían en cuenta sus anteriores declaraciones como testigo entre las pruebas de cargo si no es a través de la única explicación posible: la imputación fue generada en su contra y por ello el tribunal efectuó la salvedad que, vuelva a decirse, fue convalidada con la presencia del letrado defensor que durante todo momento asistió al imputado.-

De allí que, por todo lo que hemos venido diciendo, tampoco este agravio permita justificar la nulidad que se pretende deducir.-

En conclusión, podemos decir que lo señalado por la defensa en modo alguno afecta garantías de índole constitucional, y por consiguiente la invalidación de la indagatoria como propugna el presentante implicaría adoptar una posición meramente formalista contraria al sistema procesal constitucional vigente que incluye las propias garantías que el letrado dice defender.-

Así, “…se ha dicho ya que la actividad procesal irregularmente cumplida perjudica el desenvolvimiento normal del proceso, y puede atentar contra los intereses protegidos por él. En consecuencia, no debe en principio mantenérsela como integrante de la serie de actos, a cuyo fin ha de impedirse que produzca efectos o deben eliminarse los que hubiere producido. Pero otros factores orientadores del proceso hacia su meta final, contribuyen a que esta solución no sea rígida. Es así como el extremo formalismo ha sido atemperado en su concepción amplia, pues en muchos casos se tolera actualmente su inobservancia cuando no causa perjuicio a la defensa, no afecta a alguno de los presupuestos procesales o no rompe el equilibrio entre las partes establecido por las reglas de la igualdad y del contradictorio…” (Clariá Olmedo, Op. cit. p. 504).-

Por todo lo expuesto, solicito:

Se tenga por sostenido el auto de procesamiento y prisión preventiva antes referido, no se haga lugar a las nulidades solicitadas y consecuentemente, al momento de dictar resolución, se confirme el mismo, en las condiciones en que fuera dictado.-
Es todo cuanto debo por el momento dictaminar.-